19 февраля руководители трех российских ассоциаций ИТ-компаний — АПКИТ, АРПП «Отечественный софт» и НП «РУССОФТ» — отправили письмо Министру цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации Максуту Шадаеву, в которой изложили мнение о законопроекте ФАС в отношении РИД* (письмо есть в редакции CRN/RE).
«14 февраля 2020 г. ФАС России направила на согласование в федеральные органы исполнительной власти проект федерального закона „О внесении изменений в Федеральный закон „О защите конкуренции“ в части установления антимонопольных требований к соглашениям и действиям по предоставлению или распоряжению исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации юридического лица, товаров, работ или услуг“», — пишут Исполнительный директор Ассоциации АПКИТ Николай Комлев, исполнительный директор АРПП «Отечественный софт» Ренат Лашин и президент НП «РУССОФТ» Валентин Макаров.
В чем суть вопроса?
В настоящий момент, согласно закону «О защите конкуренции», результаты интеллектуальной деятельности (РИД) не регулируются антимонопольным законодательством. То есть на них (в том числе на ПО) распространяется так называемый «иммунитет».
«[Наличие иммунитета] создает необоснованные преимущества правообладателям, злоупотребляющим своими правами, в ущерб развитию конкуренции на товарных рынках России, не позволяет применять механизмы антимонопольного реагирования в тех случаях, когда в зарубежных странах именно они являются эффективными инструментами обеспечения баланса охраняемых ценностей конкуренции и интеллектуальной собственности», — ссылается РБК на материалы ФАС, размещенные на Regulation.gov.ru. Поэтому ведомство предложило отказать в «иммунитете» в отношении компьютерных программ и баз данных, пишет далее РБК. Кроме того, оно предложило ввести новые ограничения, среди которых — запрет для разработчиков, занимающих доминирующее положение, навязывать невыгодные условия договора или давать необоснованный отказ от заключения соглашения, если они влияют на конкуренцию на рынке.
Позицию ведомства в отношении этого вопроса высказывал еще год назад Андрей Кашеваров, заместитель руководителя ФАС России, выступая на Петербургском Международном юридическом форуме — 2019: «В существующих условиях многие сложные технические товары оснащаются программным обеспечением. Отношения поставщика и покупателя не прекращаются после продажи самих товаров. Мы стали сталкиваться со случаями, когда поставщики требуют заключить дополнительный договор на поддержку программного обеспечения, ссылаясь на право интеллектуальной собственности. Потребители жалуются на установление завышенных цен, включенных в эти договоры. Такие действия требует оценки со стороны регулятора и вряд ли могут быть признаны добросовестными… Зачастую антимонопольные иммунитеты используются для ограничения конкуренции и все сложнее становится пресечь злоупотребления правообладателей. Поправки в Закон о защите конкуренции в части интеллектуальной собственности, разрабатываемые ведомством, позволят стабилизировать ситуацию».
В АПКИТ, АРПП «Отечественный софт» и НП «РУССОФТ» считают, что новый законопроект нанесет вред российским ИТ-разработчикам.
«АПКИТ и входящие в нее компании и объединения неоднократно обращали внимание профильных министерств и ведомств на опасность этой инициативы для развития рынка программного обеспечения в России и, в частности, для отечественных разработчиков ПО», — пишут авторы письма и объясняют свою позицию: «Нецелесообразность принятия данного законопроекта связана не только с тем, что это приведёт к ухудшению темпов развития инновационного сектора отечественной экономики, но и с достаточностью действующих механизмов антимонопольного регулирования пределов осуществления прав на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. В действующей редакции части 4 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ „О защите конкуренции“ … указано, что запрет на злоупотребление доминирующим положением не распространяется на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации».
«Деятельность ФАС по защите конкуренции важна. Зачастую даже хотелось бы её усилить, особенно в случаях, когда ряд госконтрактов заключаются без конкурса, — говорит Николай Комлев. — Однако в случае с темой интеллектуальной собственности, лучше оставить всё как есть. Год за годом пытаясь расширить свои полномочия на сферу интеллектуальной собственности, ФАС ни разу не смогла привести внятных примеров, когда действующего законодательства ей не хватило бы, чтобы навести порядок. Все примеры в обосновании своей инициативы взяты либо из зарубежной практики, либо из не айтишной сферы.
На согласительных совещаниях, где участвуем мы и коллеги из уважаемого ведомства, на нашу просьбу привести пример проблем с РИД в сфере ИТ, они приводят пример с таблетками. На наше недоумение — „но ведь это не ИТ?“, они отвечают — „на примере лекарств людям понятнее“. Но как можно сравнивать продажу таблеток и сложной техники ЦОД или ERP-системы?
Обсуждая эту тему с коллегами, отвечающими за построение Цифровой экономики в Москве и в стране в целом, я встречаю понимание важности сохранения иммунитета. Все известные мне компьютерные ассоциации также понимают это однозначно: АПКИТ, РУССОФТ, АРПП, НП ППП, ИТ-Кластер Сибири. Интернет-омбудсмен Дмитрий Мариничев тоже разделяет позицию ИТ-бизнеса (см. ниже). Министр Максут Шадаев в курсе озабоченности ИТ-индустрии. Совет ТПП РФ по развитию ИТ и ЦЭ также выступает в защиту сохранения иммунитета. Я ни разу не слышал сетования на недостаточность регулирования этой сферы от ИТ-директоров предприятий реального сектора. Тогда чьи же интересы защищает ФАС?»
«Эксперты АПКИТ, АРПП „Отечественный софт“ и „РУССОФТ“, объединяющие более 300 ведущих ИТ-компаний России и представляющие ИТ-отрасль, расценивают данный законопроект как удар по тем российским разработчикам / производителям, которые строят продажи через многоуровневый партнерский канал, применяют рекомендованные цены, и механизм отказов в заключении договоров при отсутствии соответствующих авторизаций / компетенций у конкретного партнера, — завершают письмо Николай Комлев, Валентин Макаров и Ренат Лашин. — В этой связи, от имени компаний-членов наших ассоциаций обращаемся к Вам с совместной просьбой не поддерживать данный законопроект ФАС России».
В приложении к письму руководители ассоциаций приводят перечень из 13 аргументов против принятия законопроекта ФАС России.
«Здесь сложно комментировать, поскольку подход ФАС подразумевает отношение к софту как к серийному продукту, фактически товару, — комментирует интернет-омбудсмен Дмитрий Мариничев. — Это, на мой взгляд, не совсем корректная позиция и действительно создаст большие сложности в отрасли. К примеру, картины рисуют маслом на холсте. В целом себестоимость картины, исходя из стоимости материалов и количества трудозатрат автора, вполне понятна. Однако цена конкретной картины конкретного автора имеет абсолютно непредсказуемую стоимость. ФАС здесь также будет заниматься регуляцией, или искусство чудесным образом избежит „наказания“? В целом же программное обеспечение и художественное произведение с точки зрения цифровой записи есть одно и то же. И то, что при создании своего продукта художники используют одни и те же краски и холсты, а программисты одни и те же электронно-вычислительные средства, никак не может говорить о том, что итоговая цена должна регулироваться кем-то, не имеющим к созданию произведения никакого профессионального отношения. Всё это напоминает старую добрую притчу, в которой торговец привел художника в суд, требуя признать его виновным в том, что художник взял с торговца очень высокую плату за заказанный портрет, при этом потратив на произведение всего два часа. Суд спросил художника: „Так ли это?“ На что художник ответил: „Да, Ваша честь! Я писал этот портрет ровно два часа и всю свою жизнь!“ Я поддерживаю отраслевую позицию и считаю, что поддерживать инициативу ФАС о расширении действия антимонопольного законодательства на интеллектуальную собственность не нужно».
